4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. Maddesinin 6. fıkrası uyarınca, Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.
Asıl işveren, İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları ifade etmektedir.
Alt işveren ise, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işverendir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işveren faaliyetini asıl işverenin işyerinde yürütse de işyerini kendi iş organizasyonu kapsamında bağımsız şekilde örgütleyebilir. Ancak yine de de alt işverenin faaliyeti, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine katkı sağlamaya yöneliktir.
Alt işveren, kendi işyeri için Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrası ve Alt İşveren Yönetmeliğinin 5. maddesi uyarınca hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür.
Alt İşveren Yönetmeliğinin 7. maddesi uyarınca, Çalışma ve İş Kur İl Müdürlüğünce, 5. maddenin birinci fıkrası uyarınca bildirimde bulunan alt işverenin işyeri tescil edilerek işyeri için bir sicil numarası verilir.
ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN UNSURLARI
Alt işverenlik Yönetmeliğinin 4. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulmasının şartları belirtilmiştir.
1) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de
olmalıdır.
2) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. Alt işverene işin bir bölümü verilmelidir.
3) İki tarafın da işveren olması gerekmektedir
4) İşin Asıl İşverene ait işyerinde yaptırılması
5) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte
çalıştırmalıdır.
6) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez
ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MÜTESELSİL SORUMLULUK
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6’ıncı fıkrasının son cümlesinde “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü yer almaktadır. Kanunda geçen “birlikte sorumluluk” ifadesinden anlaşılan “müteselsil sorumluluktur.” Bu hususta öğretide görüş birliği mevcuttur. Yargıtay uygulaması da bu yöndedir. Asıl işveren-alt işveren ilişkisine getirilen müteselsil sorumluluk kamu düzenine ilişkin olup, mutlak emredici nitelikte olduğundan, sözleşme ile ortadan kaldırılması mümkün değildir. Kanun koyucu mezkûr düzenleme ile işçi yararını ön planda tutarak, görece az sermayesi olan ve mali açıdan güçsüz alt işverenlerin, işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyememeleri durumunda işçilerin mağduriyet yaşamaması için, işin yapılmasından yarar sağlayan asıl işverene de sorumluluk yüklemektedir.
Kanun maddesi incelendiğinde, asıl işveren ile alt işveren arasındaki birlikte sorumluluk kavramına birtakım sınırlamalar getirildiği görülmektedir. Bu kapsamda asıl işverenin sorumluluğunun alt işverene karşı değil; “alt işverenin işçilerine karşı” olduğu belirtilmektedir. Ayrıca birlikte sorumluluğu gerektirecek hususların, İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanabileceği belirtilerek, bunların dışında başka bir fiil ya da sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerden asıl işverenin sorumlu tutulamayacağı anlaşılmaktadır.
İŞE İADE BAKIMINDAN MÜTESELSİL SORUMLULUK
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesinde iş güvencesi hükümlerine yer verilmektedir. Buna göre, en az otuz çalışanı olan iş yerlerinde, minimum altı ay kıdemi olan ve belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş akdinin feshi, işveren tarafından ancak geçerli bir sebebin varlığı dâhilinde mümkün olmaktadır. Kanun’un 19’uncu maddesinde de, iş güvencesi kapsamında iş sözleşmesinin feshinde izlenecek usule yer verilmektedir. Buna göre işveren fesih bildirimini yazılı şekilde yapmak ve yazı içeriğinde fesih sebebine açık ve kesin bir biçimde yer vermek zorundadır. Aksi halde yapılan fesih geçersiz fesih sayılacaktır. İş sözleşmesinin haksız bir şekilde feshedildiğini iddia eden işçi, arabuluculuk faaliyeti neticesinde anlaşma sağlanamadığı takdirde, arabuluculuk son tutanağın düzenlenme tarihinden itibaren iki hafta içinde feshin geçersiz olduğunun tespiti ve işe iade talebi ile İş Mahkemesine dava açması gerekmektedir. (İş K, m. 20/1). Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu durumlarda iş güvencesi ve işe iade ile ilgili hususlarda birkaç yönden önem arz eden durumlar bulunmaktadır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin mevcudiyeti halinde, açılacak olan işe iade davasının kime karşı açılacağı da özellik arz eden bir durumdur. Bu durum ilişkinin muvazaa barındırıp barındırmadığına göre değişiklik göstermektedir. Muvazaa barındırmayan, hukuka uygun bir şekilde kurulan asıl işverenalt işveren ilişkisinin varlığı halinde açılacak olan işe iade davası ya sadece alt işverene ya da alt işveren ve asıl işverenin her ikisine karşı açılması gerekmektedir. Bu durumda salt asıl işveren dava edilemeyecektir. Her iki işverene birden dava açılabilmesi için, fesih anında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin devam ediyor olması gerekmektedir. Fakat gerek sadece alt işverene, gerekse de her iki işverene birden dava açılması halinde, işe iade yükümlülüğü alt işverenin üzerindedir. Asıl işverenin sorumluluğu, işe iade kararı sonrası hükmedilebilecek olan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin ödenmesi aşamasında alt işveren ile birlikte sorumluluk şeklinde kendini göstermektedir.
ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN ARASINDA MECBURİ DAVA ARKADAŞLIĞI VE ARABULUCULUK AŞAMASI
4857 sayılı kanunun 2/6,7 hükmü uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığı konusunda yapılması gereken yargısal denetim ilişkinin taraflarının yani işverenlerin davada yer almalarını kendi hukuklarını koruyacak açıklamalar yapmalarını ve iddialarıyla ilgili İspat haklarını kullanmalarını zorunlu kılmaktadır. Aksi halde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. Maddesindeki hukuki dinlenilme hakkına aykırılık gündeme gelebilecektir. Dolayısıyla asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda işe iade davalarına özgü olarak davalı taraf yönünden mecburi dava arkadaşlığının var olduğu kabul edilmelidir. Bu düzenleme ile hem işçi hem de işveren tarafından haklarının ve çıkarlarının iyi bir şekilde korunması amaçlanmaktadır.
6325 sayıllı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi ve Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 27. Maddesine göre dava şartı olan arabuluculuk faaliyeti yönünden adliye arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede uyuşmazlık konusu hususlarda zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez. Yönetmeliğin 23. Maddesine göre tarafların ve uyuşmazlık konusunun aynı olduğu durumlarda birden fazla başvuru yapılmış ise başvurunun hukuki sonuçları bakımından ilk başvuru esas alınır.
Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin yerleşik kararlarına göre asıl iş veren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade davasında her iki işveren şekli anlamda zorunlu dava arkadaşı olup davanın her iki işverene karşı açılması gerekmektedir. 4857 sayılı yasanın 20/1 maddesi uyarınca 01.01.2018 tarihinden itibaren açılan davalar yönünden işe iade davasından önce usulüne uygun şekilde arabulucuya başvurulmadan dava açılması halinde davanın usülden reddine karar verilir. Ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da mahkemece resen tebliğinden itibaren 2 hafta içinde arabulucuya başvurulabilir.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 11/02/2019 tarih 2018/10914 Esas ve 2019/3279 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi 7036 sayılı yasanın 3. Maddesi ve 4857 sayılı yasanın 20/1 maddesindeki özel düzenleme sebebiyle dava açılmadan önce zorunlu arabulucuya başvurulmasına ilişkin dava şartı yönünden 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115/2,3 fıkralarının işe iade davalarında uygulama yeri bulunmamaktadır. Ve bu dava şartı tamamlanabilir dava şartlarından değildir. Bu sebeple dava açıldıktan sonra davacıya süre verilerek söz konusu eksikliğin tamamlattırılması yoluna gidilemez.
SONUÇ
İş Kanunumuzun işçiyi koruma ilkesi üzerine yoğunlaştığı açıktır. Söz konusu hükümler ile, işverenlerin işgücünden sadece kendi çıkarları doğrultusunda yararlanmalarının önüne geçilmeye çalışılmış olsa da, bahsedilen kriterlerin çok olması ve hatta bazılarının soyut kalması bakımından, düzenlemenin asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmasını oldukça zorlaştırılmış olduğu görülmektedir.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için, işverenlerin arasında yazılı bir sözleşmenin olması aranmaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde sözleşmenin içeriğinin ne olması gerektiği ve sözleşmeye ek olarak eklenmesi gereken belgelerin ne olduğu ile alt işverenin tescili için Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’ne yapılması gereken başvurunun detaylarına ilişkin bilgilere yer verilmiştir.
Görünürde kanunda geçen kurucu unsurları içeren bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi kurulmuş olsa dahi, incelendiğinde muvazaalı olduğu anlaşılabilen asıl işveren-alt işveren ilişkileri de çalışma hayatında karşımıza çıkabilmektedir. İş Kanunu’nda alt işverenlik hususunda özel bir muvazaa düzenlenmiştir. Buna göre, asıl işverenin işçileri alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmış bir biçimde çalıştırılıyorsa, ya da asıl işveren kendi eski çalışanı ile alt işveren ilişkisi kurduysa, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edileceği Kanun hükmünde belirtilmiştir. Bu hususa Alt İşverenlik Yönetmeliği’nde de yer verilmiş ve muvazaa kriterleri daha da genişletilmiştir. Kurulan ilişkinin muvazaalı işleme dayandığının tespiti halinde, alt işverenin işçilerinin en baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılacağı düzenlenmiştir.
Kanun koyucu alt işverenlerin, işçilerin ücret ve diğer haklarını ödeyememeleri durumunda işçilerin mağduriyet yaşamaması için, işin yapılmasından yarar sağlayan asıl işverene de sorumluluk yüklemektedir. Buna göre asıl işveren İş Kanunu’ndan, iş sözleşmesinden ya da alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte sorumludur. Alt işverenin işçisi, müteselsil sorumluluk gereği, asıl işveren ve alt işverenden dilediğine ya da her ikisine birden başvurma hakkına sahiptir. Bu bakımdan işçi, ücret, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti gibi ücret alacakları ile birlikte şartların oluşması durumunda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ayrımcılık tazminatı, boşta geçen süre ücret alacağı, iş güvencesi tazminatı, sendikal tazminat ya da iş kazası neticesinde alabileceği maddi-manevi tazminat gibi alacaklarını da alt işverenden isteyebileceği gibi asıl işverenden de isteyebilir.
Asıl işverenin müteselsilen sorumlu olduğu alacak kalemleri oldukça fazla görünse de, asıl işveren sadece kendi döneminde meydana gelen alacaklardan sorumludur, asıl işveren-alt işveren ilişkisi öncesindeki ve sonrasındaki alacaklarından sorumlu tutulamaz.
Asıl işveren-alt işveren arasındaki müteselsil sorumluluk konusunda, işe iade davaları bakımından, zamanaşımı hükümleri bakımından ve alt işverenin değişmesi halinde işçilerin asıl iş yerinde çalışmaya devam etmesi durumları bakımından özellik gösteren durumlar mevcuttur.
Müteselsil sorumluluk gereği, asıl işverenin işçilerin alacaklarını ödemesi halinde, yaptığı ödemeyi alt işverenden rücu etme hakkına sahiptir. Fakat bu husus kurulan ilişkin muvazaalı olup olmadığına göre değişiklik göstermektedir. Hukuka uygun bir şekilde kurulan asıl işveren-alt işveren ilişkisinde asıl işverenin yaptığı ödemenin tamamını alt işverene rücu etme hakkı vardır. Fakat muvazaalı bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinde, “alt işverenin işçilerinin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması” durumu gereği, alt işverenin sorumlu tutulamayacağı yönünde görüşler olsa da, “kişi kendi muvazaasına dayanamaz” prensibi dolayısıyla alt işveren sorumluktan kurtulamayacak ve işçi alacaklarından asıl işverenle birlikte sorumlu tutulacaktır.
Kübra Nur YAVUZ
KAYNAKÇA
-BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ
-TÜRK İŞ HUKUKUNDA ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNDE MÜTESELSİL SORUMLULUK-DERGİPARK
-Baybora, D. “İŞLETMELERDE ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN UYGULAMASI VE ORTAYA ÇIKAN SONUÇLAR”. Sosyal ve Beşeri Bilimler Dergisi 2 (2010): 19-26
-Korkusuz, M. (2014). ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVERENİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU . Journal of Istanbul University Law Faculty , 72 (2) , 209-231 .
